1．立法指导思想有不妥之处，这主要体现在处理保护个人利益和保护社会利益关系上。侵犯知识产权罪的客体是复杂的，包括个人权益和经济秩序。现行立法倾向于保护公共利益即经济秩序，对知识产权是“私权”2的理念重视不够。 

2．定罪标准是以违法所得而非实际损失为标准。例如正版软件和盗版软件价格相差悬殊，违法所得小而实际损失大。我国认为违法所得大才对经济秩序危害大，这不利于保护版权人。3．主观要件苛刻，规定必须以营利为目的。但在实践中，例如免费下载等不以营利为目的的，也可能给版权人造成严重损害。 

4．从立法角度来看，对知识产权违法与犯罪的界限规定不明确。如立法上没有明确“冒牌货”与“伪劣商品”的关系，“违法”与“犯罪”之间的“模糊地带”太大，没有将反冒牌货同保护知识产权直接联系起来。刑事侦察、起诉和定罪量刑立案标准数额标准不清，公安、检察、法院在刑事立案标准、判处刑罚标准等方面都没有或不明确公开，不便于操作、协调，也不利于打击犯罪。 

5．我国刑罚结构不完善，现在以自由刑为主，其他刑罚较少。

(三)司法方面 

l、对法律条文理解不透彻，罪名理解不透彻，未能正确区分此罪与彼罪的界限 

知识产权的刑法保护对于司法工作者来说，大多属于新型案件，再加上知识产权案件的专业性、复杂性，使有些司法工作者不能正确把握立法精神。

《专利法》第五十七条规定：未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。第五十八条规定：假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

可以看出，侵犯专利权，具体包括侵犯制造权、使用权、许诺销售权、销售权、进口权，无论数额多大，没有刑事制裁，即不追究刑事责任，只承担民事责任。从《专利法》第五十八条可以看出，假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，构成犯罪的，依法追究刑事责任，无论数额多大。这是《专利法》与《著作权法》、《商标法》不同的地方。我国和世界上绝大多数国家一样，对于单纯的侵犯专利权不给予刑事制裁。《知识产权协议》第61条也未要求给予刑事制裁。假冒他人专利也是一种侵权，但不是侵犯专利权人的具体权利，侵犯具体权利，无论数额多大，不构成刑事责任。为什么侵犯具体权利不构成刑事责任?因为专利侵权与商标侵权、版权侵权不是一种概念，版权、商标权都有部分侵权，而专利侵权没有部分侵权。专利一个权项请求下面的所有技术特征必须都符合才能认定为侵权。专利侵权没有扰乱市场，而版权侵权和商标侵权扰乱了市场，扰乱了公共秩序，必须用刑事制裁。

案例：德州市西郊塑料厂自2000年6月开始，在未取得《商标印制单位证书》的情况下，擅自印制带有“友谊”牌注册商标标识的塑料包装袋179．16万条，非法经营额达304万元。德州市工商局依据《商标法实施细则》等有关规定，对该厂罚款11万元。

本案具体情况不清，但从非法经营额上看，笔者认为已达到定罪标准。我国刑法规定：伪造、擅自制造他人注册商标标识，或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的行为即构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。对构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的行为，处三年以下或三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。从现有材料看，本案非法经营额304万元，可认为数额极其巨大，情节特别严重，因此应负刑事责任。

从以上案例可以看出，不管是法院民庭还是行政执法机关，都未重视知识产权的刑法保护。另外由于对法律条文理解不透或其他原因(如"罚款""诉讼费"等经济原因)，对于一些已经构成犯罪的案件，法院民庭或行政执法机关没有移送公安机关提起刑事诉讼，从而没有达到知识产权刑法保护的目的。

3．司法机关及当事人对知识产权刑法保护消极对待 

司法机关包括法院及检察院，缺少既懂法律，又具有专业技术知识的复合型法官、检察官。而知识产权案件的专业性、复杂性，使他们难于驾驭，不愿涉及。例如，发明专利和实用新型案件涉及到“三性”的判断，需要有一定的科学知识，需要对权利要求有比较透彻的了解，对专利理论有一定基础。外观设计虽然依一般消费者的观念进行判断，但也要求具有一定的经验积累。又如在著作权领域，作品是否实质上相似的鉴定，是著作权能否得到有效保护的一个很大问题。不同的作品形式，往往有不同的相似性判断方法，应当通过实践不断探索，使鉴定的方法建立在科学化的基础上，鉴定的内容符合侵权判断的事实标准，鉴定的组织符合公正、合法的要求。如美术、书法等作品的保护可能涉及到需要对该作品真伪问题进行鉴定，这种鉴定与一般的司法鉴定或者技术鉴定有较大不同，需要鉴定人不仅具备精深的专业和美学知识，还要对作者的创作风格及其演变过程有特殊的了解，这类鉴定的结论如何质证，能否经得起历史的检验，都是需要慎重看待的同题。另外，随着信息技术、生物技术等高新技术的发展，除了传统的知识产权案件外，知识产权保护范围不断扩大，计算机程序设计、植物新品种、集成电路布图、商业秘密、不正当竞争等成为了知识产权大家庭的新成员，国际互联网等新技术发展，继续扩展知识产权保护的新领域，知识产权案件呈现“高、新、难”的特点，使知识产权审判面临新挑战。

当事人所关心的是自己的私利，一般说来，他们的目的就是使侵权人停止侵权，要回自己的市场，挽回自己的经济损失。而一旦提起刑事诉讼，不但程序复杂，而且如果侵权人被判自由刑，其经济损失也就难以弥补了。

4．知识产权民事案件的"跨区管辖"与刑事案件的普通管辖之不和谐 

全国法院在2000-2001年的机构改革中，撤、并了原来的知识产权庭，根据有关法律法规和最高人民法院的有关规定，最高法院、高级法院、部分中级法院和少数基层法院设立了“民三庭”，受理知识产权民事案件，实行所谓“跨区管辖”，即中级人民法院跨越行政区管辖知识产权民事纠纷案件。

实行跨区管辖，笔者理解无非有两个方面的原因：一是知识产权案件有专业性、复杂性的特点；二是为了规范法官的知识产权审判工作，明确知识产权审判职责，提高知识产权案件的审判质量，加强知识产权的司法保护。

但知识产权的刑事案件并未实行跨区管辖，这就出现了一个设置上的矛盾：知识产权的刑事案件与民事案件同样有专业性和复杂性的特点，同样需要规范，同样需要提高审判质量(如前述案例一)。为何不实行跨区管辖?民法保护和刑法保护作为知识产权的司法保护是密不可分的。 

同时，这种不和谐人为地造成了诉讼的复杂性，也给当事人带来不便，有悖“知识严权的执法程序应公平合理，它们不得过于复杂”3之嫌。

5、知识产权案的交叉诉讼问题 

这里的所谓交叉诉讼，是指一知识产权纠纷，牵扯到民事、行政、刑事三类诉讼中的两类以上。这种情况在知识产权案中是常见的。假设一知识产权诉讼是民事、行政交叉在一起的，如果把知识产权行政案件归行政庭，民事案件归民三庭，对当事人来说要到两个庭起诉，极为不便。对法院来说，有可能出现冲突的判决。很多法院认识到了这个问题，已经把知识产权行政案归到了民三庭，解决了以上矛盾。这与世界上大多数国家的做法也是一致的。

但对全国大多数法院来说(上海法院是个例外)，知识产权刑事案仍由刑庭审理。如此一来，上述矛盾突出出来。再者，刑庭法官欠缺知识产权的专业知识，不适应知识产权案件的复杂性(如上所述)，加上对知识产权犯罪社会危害性认识不足的社会意识的影响，往往对知识产权案消极对待。 

把知识产权刑事案件放在民三庭审理却又与法理不通，毕竟公法与私法的性质不同，法律适用的原则不同，程序不同。其实，很多法院早先把行政案件纳入民三庭就已经存在这个问题了，只不过如果再把刑事案件纳入的话，会使矛盾更加突出罢了。

(四)行政执法方面

l、行政执法与司法配合不力 

知识产权是民事主体依法所享有的一项重要民事权利。但是，某些侵犯知识产权的行为不仅损害了私人利益，而且也扰乱了正常的社会秩序，侵害了国家与社会公众的利益。因此，这种行为已不仅是对私权领域的侵犯，而且也是对国家私权领域的侵犯，即构成违反行政法律规范的行为。在这种情况下，行为人不但要对侵权行为承担民事责任，同时也要对自己违反行政法律义务所造成的后果承担行政责任。对此，我国知识产权法都做了相应的规定：

根据专利法第六十条第一款之规定，当专利权人的专利权受到侵害时，他可以自主地选择是到人民法院起诉还是请求专利管理机关进行处理。这是处理专利侵权纠纷不同于其他国家的一个显著特点。这里所说的专利管理机关，是指中华人民共和国国家知识产权局以及各省、自治区和直辖市专利管理局。

根据著作权法的规定，对于符合该法第四十六条规定的行为，如抄袭剽窃等，既侵害了著作权人的权利，又扰乱了国家对书刊、音像、演出、广播等事业的行政管理和市场秩序，不但应当承担民事责任，版权行政管理机关还可以对行为人进行行政处罚。这种行政处罚实际上是由行政机关对侵权人追究的一种行政法律责任。

对于商标侵权行为，被侵权人可以向县级以上工商行政管理部门要求处理，工商行政管理部门有权对商标侵权行为给予行政处罚。此种行政处罚即是对侵权人追究的一种行政责任。我国知识产权法的这些规定，是行政保护与司法保护并行的“双轨制”保护模式。

"双轨制"保护模式相对于"单轨制"之所以有它的独到之处，关键在于商标权行政保护方式的出现。它的出现并不只是增加了一种保护方法这么简单，因为它除了带来自身的一些特点外，在与司法保护相互作用、相互协调过程中又必然产生一些两者结合而来的新的特点，而这两方面的特点就共同构成了“双轨制”保护模式的“中国特色”。

司法保护是一种应请求的被动保护，它遵循"不告不理"的原则，需要知识产权人主动向司法机关寻求救济才会采取措施。司法保护具有稳定性，专属性，效力的终极性，公平优先性及规范性，注重对权利人的赔偿等优点，它注重权利人的意愿，追求的目标是公正、合理，它有着比较完善的程序，而美中不足就是诉讼冗长，缺乏效率。

行政保护则着眼于维护一种正常的知识产权使用秩序，一旦发现违犯之人即以国家的名义令其改正，并给予相应的处罚，它是一种基于职权的主动出击的保护。行政保护具有应变性，可转授性，效力的先定性，效率优先性及成本小，速度快，能迅速恢复当事人的权利等优点，它基于职权，追求效率目标，措施比较直接、迅速、有力，程序也相对简单，但缺乏程序的保障就难以保证真正公平的实现，这同时也是它的缺点所在。 

实践证明，行政保护对维护知识产权法律秩序，鼓励公平竞争起了十分重要的作用，但是，我们在宣扬行政执法是我国保护知识产权特色的同时，也应当冷静地检讨我国扩大膨胀知识产权行政管理机关的得失利弊。在知识产权的保护上我国存在偏重行政执法忽视司法保护的倾向，没有充分发挥人民法院和公安机关的职能作用。

由于历史和经济、政治体制等原因，我国民、刑法及其法律责任先天发展不足，后天又充分发挥作用不够。不少同志更加喜欢行政处罚，特别是罚款。在行政机关不断膨胀的状况下，行政责任越设置越发达。对民事违法行为设置行政处罚条款的范围愈来愈大，力度愈来愈强。以著作权法为例，虽然社会上盗版违法行为愈演愈烈，但法院受理的民事刑事案件均不多，公安局立案侦查的版权犯罪案件更是凤毛麟角。一面是知识产权司法机构的任务不足，一面是行政机关却为此事在重叠扩大机构要编制。有的版权行政部门在国家行政机关缩编的情况下，仍不断称要“有编制、有机构、有经费、有地位”，乐得作调整民事法律关系的“准司法机关”。而对如何发展我国版权事业、如何加强对盗版源头的管理、如何制订正确的政策导向等等却兴趣不大。在涉及版权等知识产权的执法实践中，罚款够多却无力承担民事责任，受害人得不到任何补偿的现象时有发生。这种在国家机构设置、职能划分上的不经济、不正常的现象应当引起高度注意。

我国的行政权力及其影响力异常强大，在立法和司法领域中同样如此。本来宪法和一些基本法律已经规定明确的事情，为了迎合所谓的实际情况，就不惜背离国家民主与法制建设的整体布局和法定的原则，不考虑立法的经济和机构设置的科学。应当还当事人不受行政干涉的一个依照民、刑事诉讼法平等处分自己民、刑事权利和诉讼权利、解决民、刑事纠纷的法制局面。

2、行政机关、公安机关对知识产权刑法保护消极对待

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》和相关司法解释的规定，对侵害知识产权的犯罪，受害人可以向公安机关控告，公安机关负责立案侦察；受害人也可以直接向人民法院起诉，人民法院应当依法受理。人民法院如果发现自诉的刑事案件证据不足、可由公安机关受理的，或者对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当移送公安机关处理。自诉刑事案件及由公安机关侦查、检察院负责提起公诉的刑事案件，都可以附带民事诉讼。法院在审理知识产权民事案件中，如果发现知识产权犯罪嫌疑的，即移送公安机关侦查；如果受害人提起自诉刑事诉讼的，依法予以受理。社会各界特别是中外知识产权权利人当发现知识产权犯罪嫌疑的，一定要将他们送上法庭追究其刑事责任，不能让他们逍遥法外；知识产权行政执法机关在执法中发现犯罪嫌疑的也一定要移送公安机关查处，不能罚款了事。但是在实践中，还存在着许多问题：

首先，行政机关站在打假第一线，查处之后发现其行为构成犯罪的，舍不得移送公安机关，送上法庭。因为行政机关在查处过程之中花费了许多资源，甚至流汗流血，一旦移送公安机关之后，连罚款都要随案移送，自己的所有花费都无法弥补。

其次，公安机关作为侦察机构，近年来对打击侵犯知识产权刑事犯罪的意识虽在逐步加强，但其中还存在一些问题。比如，公安机关还没有专设机构来处理盗版、侵权案件，在一些公安局，这方面的工作是由扫黄部门兼任的；另外知识产权犯罪不在“严打”范围之内，而其专业性特点，却使公安机关在查证、取证工作中具有相当大的难度，在警力有限的情况下，这种影响小、效率低的案件自然不会被引起重视。

由以上分析可见，行政机关和公安机关及上述司法机关、当事人对启动刑事程序积极性不高，甚至不愿让犯罪嫌疑人负刑事责任。那么，谁来维护公权，谁来维护社会利益呢?